Una entrevista jurídica

Cuando éramos muchachos lo tuvimos de profesor de una materia del Colegio Secundario que se llamaba “Instrucción Cívica”; en las instuciones católicas se pretendía así, formar a los “educandos” (nunca supimos porqué razón no seguíamos siendo, simplemente, alumnos como habíamos sido de chicos) en ciertas reglas básicas de convivencia social, enseñar algunas leyes políticas elementales, como la Constitución Nacional o el por entonces inexistente en la práctica sistema electoral y cosas por el estilo. Las percepciones que de las enseñanzas de este profesor recibía cada uno era diferente pese a su extraordinaria facilidad de palabra y una simpatía penetrante y segura; dependiendo sobre todo de la idiosincrasia política predominante en cada casa familiar, a la cual por esas edades se hallaba uno muy adherido, y puesto que la sociedad argentina siempre estuvo —por lo menos hasta que la toga de la madurez enredó nuestra vida y, si no diluyó, al menos amoldó muchas de nuestras creencias juveniles— fuertemente politizada o, mejor aún, particionada por los partidos políticos o la idiosincrasia política familiar. Para los nacionalistas católicos más extremos, oir hablar de la Constitución de Alberdi, quien en realidad poco y nada tuvo que ver con un texto que salió misteriosamente de la voluntad política de Urquiza y, según se cree, de la pluma de Mariano Fragueiro, Juan María Gutiérrez y uno o dos personajes más, era poco menos que una herejía de leso paredón. Pero la verdadera razón que para el nacionalismo católico merecía la mayor repulsa, era cierta dogmática inaceptable sobre la soberanía popular y, por supuesto, el sistema de partidos: la odiada “partidocracia”. Por su lado, los sectores más amoldados al statu quo inaugurado en 1853 (con las reformas de ...) aceptaban la constitución como la fórmula única e invariable de convivencia, fuera de la cual, todo era inaceptable y digno de una merecida Revolución Libertadora. Por fin, la izquierda triste y deprimente, en sus dos vertientes más fulgentes: la peronista y la marxista dura la rechazaban también; los primeros, porque “el general”, decían ellos, había inventado otra mucho mejor en 1949 que, aseguraban, se conformaba muchísimo mejor con los intereses “del pueblo trabajador”, de los “obreros”, de la Nación, etc. y en cambio, la antigua era liberal, lo que afirmaban sin otra prueba que su propia afirmación. Los marxistas duros, también la rechazaban porque decían que la Constitución era burguesa y liberal, protegía la propiedad privada y la explotación del pobre por parte del rico y, por encima de todo, tenía esa odiosa cláusula sobre la Religión del Estado...

Pasaron muchos años desde nuestra natural separación, pero su nombre seguía llegando hasta nosotros, casi siempre, como sinónimo de juicio recto, ponderado y sensato en la materia que, andando los años, supimos era la suya por afinidad connatural: el constitucionalismo; era “constitucionalista”, y de los buenos. Lo consultaban de otros lados, que es como decimos aquí que era un hombre de consulta internacional. Había sido fiscal, juez, juez de cámara y profesor universitario durante muchos años. Su imagen serena era recurrente cuando los asuntos candentes de carácter institucional o constitucional desvelaban la serenidad nacional y se buscaba alguna palabra ecuánime y sólidamente fundada; cosa que ocurría con mucha frecuencia en un tiempo ahora lejano. Pero muchísimo menos a partir del año 2001, donde su especialidad —no nos agradecería decir que es un especialista— era cada vez, menos requerida, justamente por resultar crecientemente necesaria.

Como hemos mantenido con él lo que podríamos llamar una cordial amistad llena de respeto y admiración, por nuestra parte, y de sincero afecto por la de él, hemos abusado de su casi octogenaria placidez para interrogarlo por teléfono sobre algunos asuntos de actualidad, en ese horario en que los búhos salen a buscar su presa... Desgrabada que fuera la conversación, se la remitimos para que la corrigiera y, fecho, la copiamos aquí para nuestros lectores. Se han dejado casi todas las expresiones en su estado original, hasta donde se ha podido hacerlo sin perjudicar la comprensión y una puntuación indispensable, pero mínima.

P. Buenas noches, doctor. ¿Cómo va llevando este encierro...?

R. Gusto de oirlo, ... A mi edad estas cosas son menos importantes o, por lo menos, más llevaderas; pero como comprenderá me preocupa mi familia. La salud de mi familia y sus trabajos que están en peligro por una economía detenida por completo. Mi profesor de Economía Política decía que la economía era como los tiburones: o se mueve o se hunde. Por lo demás, tengo el jardín a mi disposición y mis libros, a pesar que mi vista ya no es buena. Lástima no poder ir a Misa ...

P. Pero doctor ¡Ud. no era practicante cuando lo conocimos...!

R. No crea todo lo ve...

Risas de ambos lados de la línea...

P. Bueno... Pongamos algo en orden este reportaje, ¿qué opina del decreto de necesidad y urgencia del Presidente disponiendo lo que se llama vulgarmente “la cuarentena”...?

R. Me parece que hay que distinguir bien dos cosas: la oportunidad y la materia del decreto; y aún dentro de ésta última, cabría hacer algunas distinciones. Veamos primero lo relativo a la oportunidad. Los decretos llamados “de necesidad y urgencia” guardan algunas similitudes con los que en los Estados Unidos se denominan “órdenes ejecutivas delegadas”, es decir, decretos sobre cualquier materia, en principio ajena al Poder Ejecutivo, cuya competencia le corresponde de forma nativa a otro Poder del Estado: el Poder Legislativo pero que, a causa de circunstancias de emergencia o de lo que jurídicamente deberíamos llamar con más propiedad “estado de necesidad”, no permite disponer de tiempo material para gestionar su sanción como es debido; o sea que la Constitución permite dar por abreviado el procedimiento legislativo ordinario en homenaje a una situación extraordinaria dada que impide seguirlo, y urge dar una solución legislativa. Quiero detacar que lo permite el texto constitucional en casos de situaciones de emergencia es sortear el procedimiento regular, siempre que sea absolutamente imposible seguirlo (el destacado es del profesor). La Constitución de 1994, establece en forma tajante la veda al Poder Ejecutivo para “emitir disposiciones de carácter legislativo”; esta prohibición es, como principio, absoluta. El texto constitucional es clarísimo: “en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable” es admisible al Poder Ejecutivo dictar medidas de carácter legislativo; lo dice el artículo 99. Claro está, que NO debe tratarse de aquellos casos del resorte del Poder Legislativo que hayan sido delegadas anteriormente al PEN, porque entonces existiría una delegación y el decreto sería legítimo; pero sería un error llamarlo o englobarlo en los casos de “de necesidad y urgencia”, como hacen inclusive algunos autores, porque la delegación es una cuestión completamente distinta a las situaciones de urgencia que impidan el procedimiento normal legisferante. Desde luego, no se debe tratar de alguna de aquellas otras materias que menciona el texto magno como excluídas de los Decretos de Necesidad y Urgencia: “materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”; a las cuales sin embargo deberían agregarse aquellas otras que son competencia específica y exclusiva del Congreso. Ahora bien: En una manera que hemos criticado muchas veces por no adaptarse a una técnica legislativa precisa, ajustada y exenta de contradicciones, la Constitución permite delegar algunas facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, como dispone el artículo 76 de la Constitución, por parte del Congreso. La materia de la delegación es muy limitada, circunscripta a aquellas “...materias determinadas de administración o de emergencia pública”. Y esto está en el texto del artículo 76 después de reiterar, en consonancia con el artículo 99 que le mencioné recién, que “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”...

P. Perdóneme doctor, que lo interrumpa, pero necesito que nos haga una aclaración: ¿Usted dice que la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo es algo completamente distinto a los Decretos de Necesidad y Urgencia...?

R. ¡Por supuesto, claro que sí...! Son dos cosas completamente distintas que, sin embargo, suelen mezclarse por ser ambas, situaciones en las cuales un Poder del Estado dispone de una facultad, de una competencia que es exclusiva de otro Poder. En un caso existe una delegación autorizada por la ley, por la constitución, para ciertas materias específicas bajo condiciones precisas, muy precisas... En el otro caso, el Poder Ejecutivo se toma la atribución de adelantar la implantación de una norma jurídica, una ley digamos, pero que aparece bajo la forma de un decreto. No se olvide que en el régimen nuestro el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo son colegisladores... ahora no entro en eso. Y el Ejecutivo lo hace previendo que no habrá tiempo suficiente para llevar a cabo todo el procedimiento constitucional para la formación de las leyes...

P. Doctor ¿la materia, entonces de los decretos de necesidad y urgencia, debería ceñirse únicamente a aquellas en las cuales se permite la delegación...?

R. ¡Muy bien pensado, pero no se adelante! Algo así es lo que hemos sostenido en la cátedra y nuestros artículos. O sea, que la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, si bien tiene un régimen propio referido a su oportunidad (subraye esta palabra) que es la imposibilidad de seguir un procedimiento regular agregado a un estado de necesidad, ambos concurrentes; esta facultad, decimos, no es para cualquier materia, no puede ser omnicomprensiva, es decir abarcar toda la materia legislativa prevista en la Constitución como competencia exclusiva del Poder Legislativo, porque sería absurdo. No solamente porque le está prohibido al Poder Ejecutivo, como regla general, ejercer funciones legislativas “en nignún caso y en forma absoluta y bajo pena de nulidad insanable”, lo que sugiere dos cosas: uno, que la regla permisiva, a pesar de que existe, es de interpretación sumamente restrictiva, porque si no el sistema de la soberanía de cada Poder del Estado dentro de su propia esfera de competencia, que es la base del sistema institucional argentino, quedaría vulnerado porque, ¿cómo decirle...?, sino porque además se “desarmaría” toda la estructura constitucional y convertiría a los gobernantes en meros usurpadores.

P. ¿Y segundo..?

R. Paciencia, allí voy... Y dos, que una interpretación racional de la regla del artículo 99, inciso tercero, obliga a no olvidar bajo ningún concepto que allí, al comienzo del inciso, se mantiene intacta la prohibición de no ejercer facultades legislativas en ningún caso siendo que su violación arrastra la sanción de nulidad absoluta e insanable. Lo que en términos vulgares es que lo obrado así, no vale nada de nada... A ver: Es jurisprudencia antigua y pacífica de la Corte federal que ninguna parte de una ley debe dejarse invalidada por una interpretación jurisprudencial que haga prevalecer una parte en desmedro de otra, dejándola en la sombra de la ... invalidez. Las leyes deben interpretarse con integridad textual y contextual. Máxime con la Constitución debe tenerse este cuidado, esta previsión. Si las delegaciones de las atribuciones del Congreso en el Poder Ejecutivo, en principio, están proscriptas y, por su lado, la asunción repentina y sorpresiva de esas competencias está sancionada con nulidad absoluta e insanable, puesto que no debería darse en ningún caso, la interpretación armónica de estas disposiciones sugiere no ya una interpretación altamente restrictiva de los decretos de necesidad y urgencia, sino una expresa limitación a aquellas solas materias que, en ciertas circunstancias, el Poder Legislativo delegaría o podría delegar en el Ejecutivo sin violar la separación de funciones, competencias o poderes...

P. Claro. Pero fíjese...

R. Espere un momentito por favor... Las normas dictadas por el PEN en ejercicio de competencias legislativas, está dicho, no valen nada de nada, pero a renglón seguido, en el párrafo siguiente, se autorizan estos decretos para ciertos casos de emergencia y con las limitaciones que hemos visto; eso significa que solamente puede hablarse de verdaderos decretos de necesidad y urgencia cuando, además de darse las condiciones de oportunidad que hemos dicho ya, dos veces, se tratase de una materia permitida, no prohibida de forma expresa ni exclusiva del Congreso. Se concluye que no puede ser otra que aquella misma que se autoriza al Poder Legislativo a delegar en el Poder Ejecutivo, es decir custiones de administración o de emergencia pública, como establece el artículo 76. Aún así, estos decretos tiene una validez jurídica efímera, pues una vez dictados, el gobierno debe remitirlos de inmediato a la Comisión bicameral Permanente del Congreso y en un plazo máximo de 20 días, ambas cámaras legislativas deben aprobarlos o rechazarlos. Se lo digo en forma sintética...

P. ¿La emergencia pública que Ud. dice, incluye las emergencias sanitarias? En caso afirmativo ¿con qué limitaciones?

R. Claro. Por supuesto incluyen las cuestiones sanitarias e inclusive le diría, uno pensaría que son las más próximas a las hipótesis de “emergencia”... Pero siempre dentro de los carriles de la legalidad; no se pueden suprimir derechos constitucionales, o dejarlos sin efecto, ni suprimir un poder del estado o la posiblidad de peticionar a las autoridades como ...

P. ¡Por favor, doctor...! Un momento porque va muy rápido para nosotros... Déjeme ver: ¿Se pueden entonces, en función de una emergencia sanitaria, dictar toda clase de disposiciones que ...?

R. ¡No, no, no...! De ninguna manera cualquier clase de disposiciones, sino aquellas que se exigen para reparar el estado de necesidad, para retomar la vida institucional regular; no se olvide la clase de asuntos que estamos tratando. Son reglas para situaciones que alteran el orden regular, el procedimiento regular de carácter institucional para la formación de las leyes, razón por la cual deben quedar limitadas a ese único fin, que es restablecer la institucionalidad, normalizarla, hacerla funcionar nuevamente en este específico camino que es la formación de las leyes y no para cualquier cosa o capricho...

P. ¿Se podrían limitar o suspender derechos constitucionales o garantías constitucionales...?

R. No, no. De ninguna manera; la reglamentación de los derechos constitucionales es otra cuestión diferente a lo que es exigido para los decretos de necesidad y urgencia que, como le digo, es restablecer la vida institucional, no dictar cualquier tipo de normas; eso sería inconstitucional y las normas serían aparentes, no serían otra cosa que aparentes, carecerían de toda eficacia, serían nulas de nulidad absoluta e insanable como dice el inciso 3º del artículo 99 de la Constitución. En nuestro régimen constitucional, los derechos constitucionales no se pueden suprimir ni suspender jamás, bajo ningún concepto ni en ningún caso. Por supuesto, los derechos constitucionales pueden ser reglamentados por el Gobierno, modalizados, sin que esto suponga ni permita alterar la substancia del derecho que se trate. Así lo ha dicho nuestra Corte desde hace más de 100 años sin intermisión. Lo que autoriza la Constitución cuando se ha decretado el Estado de Sitio es una suspensión de las garantías constitucionales. Es el artículo 23 de la Constitución. Se pueden suspender en los lugares afectados al estado de sitio... pero no los derechos constitucionales sino las garantías...

P. Un segundo, doctor, dos aclaraciones ... una aclaración: el estado de sitio ¿lo declara el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo, o ambos...? Y otra: Qué pasa cuando en una zona de guerra o afectada por una epidemia, por ejemplo, no se pueden ejercer los derechos constitucionales ...

R. Sí, correcto... El estado de sitio tiene, por principio, dos modalidades, una normal y otra excepcional, aunque siempre es una situación extraordinaria la que le da lugar. La conmoción interior, concepto amplísimo en realidad, y el ataque exterior son los dos supuestos que contempla el artículo 23. La declaración corresponde ordinariamente al Congreso, artículo 75, inciso 29; en casos de conmoción interior y, casi con seguridad, en el de ataque exterior siempre que haya tiempo para hacerlo. Si no fuera así, el Poder Ejecutivo tiene la facultad, solamente en esta hipótesis de ataque exterior, de decretarlo por sí mismo, ad referéndum del Congreso y mediando acuerdo del Senado. El Poder Ejecutivo también puede decretar por sí mismo el estado de sitio en casos de conmoción interior cuando el Congreso está en receso, que en nuestros días es casi nunca... Por supuesto, el Congreso tiene la facultad de revocar esta declaración al reanudar sus funciones, o mantenerla. En cuanto a lo demás que me pregunta, la respuesta la tiene Usted en su pregunta: No se trataría de una supresión o suspensión de los derechos constitucionales declarada por el poder político, sino de una simple imposibilidad de obrar física, fáctica, material. Es una cuestión de hecho, no de derecho. Son dos cosas bien diferentes...

P. Está bien... Para nuestro nivel de comprensión, es clarísimo todo lo que Usted ha explicado. Ahora bien: El decreto del presidente Fernández disponiendo el cese total de la movilidad ciudadana, los transportes casi totalmente paralizados, el “aislamiento social” y demás cuestiones, sin excluir la suspensión de los servicios religiosos... ¿qué opinión le merece?

R. Pues vuelvo al principio; hay dos cuestiones a tratar: la oportunidad y la materia tratada. Se podría admitir que la oportunidad fuese propicia, no obstante que, en el momento de la sanción del decreto, el Congreso estaba sesionando, en período de sesiones ordinarias desde el primero de marzo, porque había una urgencia en salir del estado de necesidad creado por la cercanía de la epidemia que de hecho, al momento del decreto aún no se había declarado ni había certeza sobre su progreso. Pero concedamos provisoriamente que la oportunidad fue propicia, para despejar esta primera parte de la incógnita y a pesar de las graves dudas que he explicado recién a raiz del funcionamiento del congreso. Segundo, la materia. Se podría haber tratado de poner en estado de alerta a la Administración, una materia propia del resorte del Ejecutivo, a los hospitales y a todo el sistema sanitario bajo la dependencia del Estado. Pero cuando se pretendió, y en efecto se dispuso, intervenir los derechos constitucionales de los habitantes de la Nación prohibiéndoles circular libremente, comerciar, trabajar, estudiar, ejercer industrias lícitas, asistir a su Culto religioso o indicando qué actividades estaban fuera del ámbito permitido, excedió su competencia y transgredió la ley. Esta prohición no surgía del texto del decreto sino por extensión, es decir por implicancia, porque si se limita o suprime el derecho a transitar libremente, el de comercio se torna un derecho ilusorio, como el de asistir al Culto, etc. y tantos otros. Siempre se ha sostenido la interdependencia de los derechos constitucionales: si se suprimen los derechos básicos, los demás son fantasías, ilusiones, declaraciones vacías y no derechos. Por otra parte se han violado casi todos los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, que forman parte del plexo constitucional, y no voy a discutir aquí en qué grado se da esta integración... el plexo constitucional, como los derechos familiares a asistirse recíprocametne, visitarse, alimentarse si fuera el caso... Encerrando a todo el mundo en su casa a cal y canto se ha impedido el elemental derecho a ganarse la vida, puesto que muchísima gente vive de lo que gana al día; muchas pequeñas empresas y comercios se encuentran al borde de la bancarrota a causa de estas medidas, mal eufemismo le digo, que de hecho están suprimiendo toda una clase socio económica completa.

P. Pero entonces ¿nada debió haberse hecho...?

R. Nada debió haberse hecho así, de este modo brutal... Por de pronto, en lo que es lo nuestro, si se consideraba conveniente limitar el ejercicio de algunos derechos constitucionales, no suprimirlos ni suspenderlos, claro está, porque eso no se puede hacer nunca; para limitar su ejercicio, y dejar en suspenso algunas garantías constitucionales, debió haberse dictado el Estado de Sitio conforme al procedimiento para hacerlo establecido por la Constitución y las leyes. Mire: nuestra Constitución es una de las pocas en todo el mundo que posee una regla como la del artículo 29, que prohibe a la autoridad pública poner en riesgo o a disposicón de terceros, terceros que pueden ser el propio gobierno, la vida, el honor o la fortuna de los habitantes de la Nación... Esta suspensión general de actividades, este encierro colectivo, ha puesto seriamente en peligro la vida y la fortuna de millones de argentinos. Se encierra a los condenados por delitos; y aún ellos, salen al patio dos veces por día y pueden ir al médico, reciben visitas familiares una vez a la semana y todo eso... Pero los encerrados estamos peor que los presos...

P. ¿Qué pasaría con una acción de amparo? Están en la Constitución ¿no?

R. El Gobierno ha cerrado el Congreso Nacional y ha obligado a la Corte a cerrar Tribunales dictando feria judicial sine die. Esto es una locura nunca vista; el Poder Ejecutivo no solamente se arroga competencias, facultades que la Constitución porfiadamente le deniega, sino que suprime a los otros dos poderes del estado que deberían controlarlo, contrapesarlo, creando un vacío, una crisis institucional nunca vista en la Argentina; y según lo que yo sé, en todo Occidente, aún en casos de guerra, que afectaban una porción de un territorio nacional y no a la totalidad, como estableció el presidente. No existe en este momento el Poder Judicial; los juzgados, que son los tribunales ordinarios, aquellos donde el ciudadano peticiona, acciona y plantea su propuesta de .... restañamiento del abuso del derecho, que se llama en derecho procesal la “pretensión”, están cerrados. La Corte Suprema es un tribunal excepcional, ordinariamente de derecho y no conoce originariamente en ninguna causa, salvo algunas específicas asignadas por la Constitución. Uno no puede ir a la Mesa de Entradas de la Corte a iniciar un amparo, por que imagínese lo que ocurriría... Las Cámaras tienen competencia apelada y no originaria para asuntos ordinarios. Es decir que la Justicia está sencillamente desarmada. De los jueces de feria ni hablemos... Por lo demás, cualquier juez puede conocer en un amparo, es verdad. Pero habría que convencerlo para que se lo tome, primero, y que lo tramite después. Por de pronto, es posible que se sintiese obligado a remitirlo al juez de feria, con las consecuencias que son de imaginar...

P. Me atrevo y le pregunto ¿cómo calificaría Usted lo que está pasando?

R. Mire, como mínimo y sin arriesgar un calificativo que aún es prematuro, sí le puedo decir que es el casus del artículo 36 de la Constitución Nacional. Sin la menor duda y según lo que le he explicado, es nada menos que un acto de fuerza del Poder Ejecutivo, que ha interrumpido “la observancia [de la Constitución] por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo”.

P. Ahora que Usted cita este texto, nos surge la idea de preguntarle algunas cosas más antes de pasar a otro asunto: ¿Este artículo no está referido solamente a la interrupción forzada del sistema democrático? ¿Es ilícito obedecer una ley dictada en esasa condiciones?

R. El texto es clarísimo en cuanto a que la conducta prevista es un acto de fuerza, violento o no violento, porque la ley no distingue y donde la ley no distingue, no corresponde distinguir; es decir alguna clase de fuerza ejercida sobre y contra el orden institucional que tenga eficacia para suspender la Constitución. Este orden institucional mencionado allí es distinto a lo que llamaríamos un clásico golpe de estado militar, por ejemplo, porque el texto distingue claramente entre los dos supuestos: actos de fuerza “contra el orden institucional y el sistema democrático” dice el artículo, siempre que tuvieren suficiente eficacia como para interrumpir “la observancia” de la Constitución. Los actos de fuerza no son necesariamente vías de hecho violentas, pudiendo ser presiones irresistibles o fuerzas emboscadas u ocultas, insidiosas, con idéntica eficacia de desarmar el acto voluntario de la víctima, que es lo determinante... como el caso que Usted tiene en el artículo 78 del Código Penal, entre otros. Por lo tanto, bastaría que se presente el resultado típico: “interrupcion de la observancia de la Constitución”, que es la consecuencia típica o efecto directo de esos “actos de fuerza” contra el orden constitucional y el sistema democrático, que son los medios de comisión del delito, más que el delito en sí mismo, que es, repito, la “interrupción de la observancia de la Constitución”. Confirma lo que le estoy diciendo la parte del artículo donde leemos “tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias”. Es evidente que la primer consecuencia de este tipo de alteración del orden institucional, es la usurpación de competencias que la Constitución asigna a los órganos cuya creación está dispuesta en su texto. Mire, perdone si soy demasiado técnico, pero la cuestión es muy técnica y la figura penal del artículo 36, figura penal genérica digamos, es novedosa y jamás ha sido juzgada por nuestros tribunales que se sepa... Usurpar funciones asignadas por la constitución a órganos específicos, es cualquier abuso de poder bajo la forma de “desviación de poder”, que es el nombre más apropiado, realizado en ocasión de estos hechos de fuerza y aprovechando la indefensión del sistema institucional. Vea, es clarísimo, no hay dudas que si se suprime la funcionalidad del Congreso, se desmonta la Justicia y se dictan decretos violando derechos constitucionales, se está en presencia de este tipo penal. Por supuesto, no se pueden obeceder estas disposiciones, por que son nulas absolutamente e inconfirmables.

P. ¿Y el decreto o ley que sancionara el jefe de Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, prohibiendo a los mayores de 70 años salir a la calle sin permiso del gobierno?

R. Una barbaridad... yo no vivo en Buenos Aires, pero no se puede permanecer impasible ante un atropello así... Primero. Es una invasión, una tremanda desviación de poder, usurpación de facultades, que, si pudieran existir, serían privativas del Gobierno federal, porque la reglamentación o inclusive la suspensión temporaria o limitada geográficamente de algunos derechos constitucionales, de la constitución federal, pertenece por derecho propio al Gobierno Federal, es decir al Congreso Nacional y al Poder Ejecutivo Nacional, cuando existe declarado el Estado de Sitio. Este gobierno local no tenía competencia para dictar una regla como lo ha hecho. Pero por otra parte, ha violado una norma constitucional eminente, cual es la igualdad ante la ley. No se puede prohibir a una persona el ejercicio de un derecho básico sobre el fundamento de la hipotética desventaja de la edad, que es como decir una incapacidad presunta por que es discriminatorio y viola el artículo 16...

P. ...pero se puede prohibir o no permitir a alguien hacer alguna cosa, en razón de su edad...

R. Por supuesto, por supuesto, pero es distinto. En lo que atañe a los cargos públicos, se refiere a la idoneidad para realizar alguna cosa o llenar alguna función, no a la edad como acepción de personas... No se puede permitir a un chico andar con un arma de fuego, por ejemplo, ni casarse, o antes, impedir que los menores vieran espectáculos que no se correspondían con su madurez sexual o psicológica... porque no tiene aún idoneidad, aplicando por analogía este criterio de la idoneidad... Precisamente la constitución refiere que la única circunstancia que debe tenerse en cuenta para realizar el ideal de la igualdad, es la idoneidad; se trata de igualdad entre iguales a raiz de su idoneidad, es decir, de su aptitud para enfrentar esas cosas. La falta de idoneidad de las personas adultas no se puede presumir ni su debilidad a causa de la edad, porque son situaciones muy variables de una persona a otra; no hay dos personas iguales. Para eso existe el procedimiento judicial de inhabilitación, es decir que la inhabilitación de una persona, de cualquier edad, a causa de alguna impotencia vital, es competencia ordinaria del Poder Judicial, cuestión de hecho y prueba... La aptitud, la capacidad en sentido amplio, no es solamente, como piensa casi todo el mundo, un conjunto de saberes adquiridos en tal o cual casa de estudios, o una experiencia en tal o cual cosa... Se trata de todo eso, además de la madurez y experiencia necesaria para hacer frente a lo que es debido, bien hecho, cuando hay que hacerlo. Hay mucho escrito sobre esto y... ¡nos vamos de la cuestión...! (risas...)

P. Perdón... ¿No seria lo mismo que impedir que los mayores de 70 años salgan a la calle...?

R. No, para nada... Esa, llamémosle, prohibición, se basa en una conjetura pseudo científica, o médica, un prejuicio, y no en un principio de aptitud real... así que no, no guarda ninguna relación... es una típica acepción de personas. Y además las medidas de protección de personas o las de inhabilitación son del exclusivo resorte judicial como le digo.

P. Perfectamente... aclarado. Vamos terminando, que ya es tardísimo... Una pregunta más. ¿Qué opina de la suspensión de los servicios religiosos...?

R. No se preocupe por la hora... Los viejos dormimos poco, y es más que entretenido hablar de lo que uno se ha dedicado toda la vida... Otra vez es preciso distinguir; por lo que me han dicho, existen dos tipos de prohibiciones, no necesariamente tales en sendos casos. La primera es una recomendación de la Congregación para el Culto Divino de principios de marzo que procura que se tomen todas las medidas convenientes para evitar los contagios. La segunda distinción que hacer, son las disposiciones que tome cada ordinario local conforme a sus facultades canónicas y en vista de la recomendación de Roma, las que según creo no son todas iguales, ni por el mismo lapso de tiempo ni tampoco iguales en cuanto a los actos de culto previstos. Y por tercero, la contenida en el decreto de Fernández. Los decretos y normas eclesiásticas no son mi campo, así que no hablaré de ellos. En cuanto a lo del Poder Ejecutivo, vuelvo a distinguir. Constitucionalmente, todos los habitantes de la Nación tienen derecho a profesar libremente su culto, artículo 14. Como cualquier derecho constitucional, no se puede suprimir ni suspender, pero el gobierno puede reglamentarlo y, de hecho, aquí están reglamentados los cultos no católicos, al menos en cuanto a su reconocimiento oficial, exenciones impositivas, y demás ventajas que se acuerdan a los cultos religiosos en general; excepcionalmente, pienso que podría decretarse que los actos de culto se hagan en un lugar y no en otro o en tal o cuál horario, cuidándose de no alterar la substancia del derecho afectado. No entraremos en eso, salvo para repetir que no se puede suprimir un derecho constitucional y su reglamentación es de interpretación restrictiva, nunca supresiva. Con la Religión Católica el caso es diferente porque existen dos disposiciones eminentes, el artículo 2º de la Constitución y el Concordato con la Santa Sede de 1966, que establecen, el primero, que el Estado sostiene el Culto católico, apostólico y romano, de modo que en ningún caso puede suspenderlo ni permitir que se suspenda, porque el hecho de encontrarse esta regla en el texto constitucional, significa que es un derecho de todos los habitantes del país, antes que un derecho de la Jerarquía de la Iglesia y aún, comprensivo de éste; es un débito del Estado con los habitantes y con la Iglesia Católica y por eso se encuentra en la Constitución política. El Concordato, en su propia terminología, admite, garantiza y sostiene la soberanía de la Iglesia Católica, dentro de su propia misión y conforme a su estructura jerárquica, que es en algunos casos de derecho divino, en cuanto al ejercicio del Culto, su organización y demás cuestiones propias. De manera que si se suspenden las actividades religiosas por decreto, a pesar de su incontestable inconstitucionalidad, no podría alcanzar nunca al Culto Católico.

P. No se imagina cuánto le agradecemos esta contribución ... ¿quiere agregar alguna cosa?

R. Mi sentido deseo es que esto termine cuanto antes; el daño económico, sanitario y moral que ya se ha infligido a la Nación con estas eufemísticamente llamadas “medidas”, aunque es ahora inconmensurable, no se deja de prever pavoroso...

P. Gracias doctor.